豪观点 | 知识产权的合法来源抗辩

《商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

《专利法》第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

《著作权法》第五十九条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

以下主要以商标法角度，简单阐述合法来源抗辩。

根据最高院的裁判要旨，合法来源抗辩的成立须同时具备主、客观要件，主、客观要件相互联系，不可分割，并且客观要件的举证对于主观要件具有推定效果。对于合法来源抗辩客观要件的审查，应当从该制度设计的初衷出发，综合考虑销售者所处的市场地位、权利人维权成本以及市场交易习惯等因素，对于销售者的举证责任作出合理要求，行政法规的相关规定亦可作为认定该客观要件是否成立的参考。

客观要件上，商标法与专利法的规定就有了明显的区别，商标法要求的是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的；专利法要求的是能证明该产品合法来源的。比较可知，商标侵权案件中合法来源客观要件的举证比专利侵权更为严格。

主观要件上，“对侵权事实不知情”是一种消极事实，由被诉侵权人证明“不存在”的事情并不合理。根据谁主张，谁举证，将过错的举证责任分配给权利人，看似合理，但在一般知识产权侵权案件中个，权利人与被诉侵权人通常不认识，如果要求权利人证明对方存在侵权故意难以实现。所以，实务上往往是通过客观要件的构成标准，对主观进行推定，实际上是发生了一定程度上的举证责任倒置，即诉侵权人只要举证尽到与客观要件相当的合理审查注意义务，可推定其主观上“不知道”。

另一方面由于不同法律对客观要件认定不一样，相对导致主观上 “不知道”的举证及认定标准不一样。看似相似的侵权事实，就会有不同的判决。以网络购物中的“一件代发”为例。

杨某在拼多多平台开设的店铺上销售印有与欧普中、英文标识相同/近似的商品，2020年5月欧普公司委托公证人员进行了购买及收货公证，后以商标侵权诉至法院。杨某认为其销售的商品系通过淘宝下单采购并由供货商直接邮寄，其并非造假者；其本人有专门核实商品的信息，在被告知为正品后才下单，并在接到投诉后立即下架，没有侵权的故意。此外，杨某还提交了侵权产品来源的订单详情，拟证明销售商品的合法来源。最终一审法院认为即使在一件代发的模式下，杨某作为经营者，不能免除其注意义务，被诉产品的进行相对较低，商品及外包装没有标注生产厂家，存在明显瑕疵，杨杨某未加核实仍予以销售，未尽到合理的注意义务，因此，不予以采纳合法来源抗辩。二审上诉后，维持原判。

魏某在其京东平台开设的店铺销售了一浮球阀，2019年11月杨某委托公证人员进行了购买及收货公证，后诉以专利侵权至法院。魏某称该产品具有合法来源，系通过淘宝下单采购并由供货商直接邮寄，并提交了上述该产品的淘宝订单。最后法院认定被告提交的淘宝订单能够证明被诉侵权产品是其从淘宝平台的其他商家处购得，并支付了相应对价，且没有证据显示被告在销售、许诺销售被诉侵权产品时知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，因此被告的合法来源抗辩成立。

例2魏某一件代发的产品与例1杨某一件代发的产品均是三无产品，甚至魏某仅提供供货商的淘宝名称，并没有明确的主体信息。两案不同判的主要是合法来源客观要件认定标准不一样，《商标法实施条》第七十九条对“合法取得”作了具体规定：(1) 有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的; (2) 有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的; (3) 有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的; (4) 其他能够证明合法取得涉案商品的情形。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

商标与专利两者可谓是列举式与概括式差异，值得一提，随着知识产权维权商业化的发展，对商标合法来源的证明也开始逐步放松。根据最高院的裁判要旨， 对于被诉侵权商品销售者证明合法来源的举证责任，不宜过于苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够指明被诉侵权商品供货商的真实身份信息，以及系通过合法的购货渠道和合理的价格购入被诉侵权商品,就应当认定其所销售的被诉侵权商品具有合法来源。而对销售者主观状态的把握,应从审查被诉侵权商品合法来源的证据着手,结合具体案情和交易习惯综合判断。销售者的经营规模、专业程度、市场交易习惯等,可以作为确定其合理注意义务的证据。通常情况下，不同商业主体对于被诉侵权商品是否侵权的认知能力是不同的,销售者提供的合法来源证据与其注意义务程度相当的,可以推定其主观上不知道所销售的系侵权商品。

依照目前的方向，书面合同，购货单，发票已经不是合法来源的必要条件。无论是“一件代发”还是微信等渠道上购货、付款、之后进行二次销售，认定为合法来源的概率将更大。至于销售者是否知假售假，八竿子打不着的权利人又如何去证明呢？

在了解了合法来源构成后，我们知道合法来源抗辩多用在产品销售上，那么代工，加盟这类模式的经营能否沿用合法来源抗辩呢？

首先，从法条的文义解释上看是不合符的，无论是商标法、专利法还是著作权法，合法来源规定的主体均不包括生产者、制造者。在国内代加工、还是贴牌的模式下，代工方大概率会被认定为生产者或与真正生产者构成共同侵权。其中，代工方的审查义务比一般销售者更重，重到什么地步呢？

佛山某化妆品厂受广州贝拉化妆品公司委托，进行精华水的灌装工作。双方签订了相应的委托合同，广州贝拉化妆品公司出示了商标申请书及受理书。后广州安娜公司以其精华水及装潢使用了与权利人商标装潢近似的标识装潢为由提起商标侵权与不正当竞争之诉。最后判决判决广州贝拉化妆品公司赔偿广州安娜公司75000元，作为代工的佛山某化妆品厂连带50000元。法院认为：在原告的商品装潢使用在先且知名的情况下，在当今网络信息如此发达的时代背景下，作为同行业、同类商品的经营者，应当知晓原告安娜公司的商品及商品装潢。诉侵权商品上使用的标识与原告安娜公司享有的注册商标如此近似，主观上难谓之善意。

虽然本案法院并没有对佛山某化妆品厂的抗辩进行明细评析，但参考类似判例，就可以归纳出许可合同、委托合同，商标证等权利基础材料还不能满足代工方免责的条件，代工的方还需审查是否属于规范使用注册商标，注册商标权利是否稳定，是否存在侵权风险是否应予避让。在实务中代工方能免责的情况凤毛麟角，那同样是商标授权使用的服务行业（加盟模式），又能否适用合法来源呢？

服务行业的商标侵权比代加工侵权更为常见，表现形式虽然与代加工不一样，但实质上都是被授权使用某商标，某装潢进行经营。从理论上，合法来源抗辩制度保护善意销售者的合法权益，因此适用的首要前提为被诉侵权人仅仅是侵权产品的销售者而不是制造者、使用者，而合法来源所指向的客体则应当是使用被诉标识的商品而非被诉标识本身。服务行业的被诉侵权人系直接使用了侵权标识。

从法律规定上看，商标法规定的商品商标侵权行为主要包括：使用行为、销售行为等，销售与使用是两个相互区别的概念，平级关系，商标法64条规定适用主体仅仅限于侵权商品的销售者。侵权商品的销售者与侵权行为的直接实施者、商标的直接使用者是不同的概念，没有明确的司法解释下，不宜扩大适用法律。

从社会效应来看，在服务商标上的适用合法来源将可能导致大量的“加盟商”对自己的使用行为直接免除赔偿责任，侵权获益未得到调整规制， 在某种意义上鼓励侵权。

在司法实务中，服务行业的合法来源抗辩大多数都是没有得到法院采纳的，其中少数是直接明确不适用，而更多是不谈是否适用，像例3转而评价被诉侵权人是否尽到合理审查义务。虽然受知识产权维权商业化的影响，各方对销售者，代加工行业，服务行业的责任认定有所下降，但合法来源抗辩并非救命稻草，作为经营者还是力尽诚实信用义务，合法合规经营为好，勿将自身命运寄托他人之身。