豪问题 | 知产小白如何做混淆商标侵权的初步认定

核对权利人商标的有效性及其保护范围。商标有效性此处不做赘述。第一步的关键在于确认商标的保护范围：严格来讲，可以受到跨类保护的商标仅限于驰名商标；普通商标的保护范围仅限于同种商品、服务或者是类似商品、服务。对于普通商标而言，如果疑似侵权行为所在领域与商标本身的注册类别相距甚远，那就不存在商标侵权一说了。顺带一提，已注册商标的类别务必以商标检索系统的查询结果为准，笔者曾碰到过企查查的检索结果与权利人实际注册完成商标所示类别不一致的情况。

判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标使用。认定商标法意义上的商标使用，关键在于商业性：商标的主要作用在于为权利人提供的商品、服务打上个性化标识，与同类别的其他商品、服务相区分。同理商标侵权行为的核心在于让普通消费者将侵权商品或服务误认为是由注册商标权利人生产或者提供的亦或者与权利人存在关联，并借此获得更好的商业收益。如果涉嫌侵权行为并非基于商业目的实施的，就谈不上商标侵权了。

站在普通消费者的角度，以普通消费者的直觉判断是否构成侵权。这一点在《商标侵权判断标准》第十八条有所体现：判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。

这一步可以用一个问题概括：假设自己是普通公众，对特定商品、服务的认知仅限于广告、日常生活工作的范围，如果不对权利人提供的商品、服务与涉嫌侵权的商品、服务进行细致比对，能否将两者区分开？

举一个例子：在某超市食品货架上，一位消费者需要购买“康师傅”牌方便面，他会关注的内容是方便面的桶装外观、包装的图案、“康师傅”三个部分，却很少会去比对包装上写的是“康师傅”还是“康师博”，更不会逐一确认包装上的其他细节。因此，“康师博”牌方便面足以以假乱真，普通公众几乎不可能将之与“康师傅”相分辨，构成商标侵权。

综合“音”、“形”、“义”三个角度对涉嫌侵权的行为进行辨别。“音”即读音，常见的可能涉嫌侵权情形是同音字，诸如：“湘满楼”和“香满楼”、“蛙小侠”和“哇小侠”、“腾讯”和“滕荀”。“形”即商标的外观，假设权利人注册的“QAQ”商标由3个英文字母组成，并未就英文字母进行变形，涉嫌侵权一方的“QAQ”的字体变化、图案分布等与权利人的商标差别越大，越难以被认定为商标侵权。“义”即商标所代表的含义，“义”角度常见的可能涉嫌侵权的情形为繁简体互换、中英文互换。以苹果举例，“苹果”、“蘋果”、“APPLE”三者外观不同，实则都是表达同一含义，那么在权利人已经注册了“苹果”商标的前提下，其他人使用“蘋果”或“APPLE”商标就可能构成侵权。“音”、“形”、“义”三个角度综合判断，达到近似的程度则构成商标侵权。