群豪动态 | 罗结芳律师为交通银行佛山分行开展《金融债权相关法律风险防控》专题讲座
2023年7月14日上午，我所魏莉莉律师、罗结芳律师等一行人受邀为顾问单位交通银行佛山分行开展《内控合规大讲堂——金融债权相关法律风险防控》专题讲座。
讲座由罗结芳律师主讲，内容分为三部分：一是关于夫妻共同财产与债务的相关风险防控；二是关于“房随地走、地随房走”原则的理解；三是关于优先受偿的几种权利讲解；四是涉外金融案件相关事宜。
本次讲座氛围活跃，不仅提高了客户经理的证据收集意识及风险防范意识，一定程度上还保障了银行的规范化、系统化运营，促进长效机制的形成，推动更好地发展。
讲座结束后，主讲律师与客户经理热烈互动，客户经理就相关实际操作提出了一系列问题，主讲律师逐一解答。
以下是本次讲座的具体内容，有兴趣可以详细阅读：
一、关于夫妻共同财产
与债务的相关风险防控
1.民法典关于夫妻共同财产与债务的规定
第一千零六十四条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
第一千零八十九条 离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成的，由人民法院判决。
2.风险点及防控措施
（1）除结婚证、离婚证外，还有哪些方式途径可以查询验证借款人的婚姻状况？
① 支付宝——“国家政务服务平台”小程序
② 粤省事
③ 借款人前往婚姻登记地打印婚姻登记记录证明
④ 若是通过司法程序裁判或者调解离婚的，需要提供生效法律文书原件
（2）抵押人因结婚或离婚析产等原因，要求在房产证上增加或减少配偶姓名的风险
因为借款合同、抵押合同的主体均无变更，抵押权也已经设立，产权人的变更不影响抵押权的实现。但为了更加降低增/减主体在后续还贷以及房屋抵押处置过程中提出异议的可能性，建议可以在同意借款人变更权属人时同时签署相关文件，比如让增名人确认：对房屋的抵押和借款无异议，同意抵押和借款的情况，最好还能确认增名人同意作为保证人对该债务承担连带清偿责任；让减名人确认：对于房屋的抵押和借款无异议，同意抵押和借款的情况，若该减名人也是借款合同签订主体之一的，确认减名人同意继续偿还银行贷款，夫妻离婚不影响银行的贷款和房屋的抵押。
（3）夫妻双方一起在借款人/保证人处签名，与夫妻一方在借款人/保证人处签名、另一方在配偶处签名的不同影响
举例：若丈夫在借款人/保证人处签字，妻子仅在共有人处签字，或者配偶处签字。
那么，丈夫与银行明显使成立借贷关系，关于妻子的责任，法院首先对该债务是否属于夫妻共同债务进行判断：若认为妻子签字了，就表示妻子对于丈夫的债务“知悉并同意”，那么法院将认定该债务构成夫妻共同债务，从而裁决妻子共同承担还款责任；若认为妻子的签字不能表示对丈夫的债务是同意的，那么有可能法院将认定该债务不构成夫妻共同债务，从而裁决驳回对妻子的诉讼请求。
二、“房随地走、地随房走”原则
1.关于“房随地走、地随房走”原则的规定
（1）民法典
第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
第三百九十七条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
2.风险点——仅办理房产抵押，未办理土地抵押
举例：甲的一块土地未分宗，土地上已有的5栋建筑物均分别有《房地产权属证书》。2022年，甲将2栋建筑物及土地抵押给了A银行，但因为房产证与土地证合一后没有土地证了，土地未分宗无法办理土地的抵押登记，A银行仅办理了2栋建筑物的抵押登记。2023年，甲将另外3栋建筑物及土地抵押给了B银行，B银行也仅办理了3栋建筑物的抵押登记。请问A、B银行各自的抵押权范围？
类似案件相关裁判观点：
（1）最高人民法院（2018）最高法民申624号：法律所规定的房地一并抵押仅及于该房屋占用范围内的土地，长春信用社不能由于西度管国用（2013）第00652号土地暂未完成土地分割手续，就要求对景房权证景字第××号房产占用范围外的土地也享有抵押权，反而因自身怠于办理土地抵押登记手续而获益
（2）江苏省高级人民法院（2019）苏民申4959号：至于靖江农商行提出的《物权法》第一百八十二条规定的“占用范围”应指建筑物实际占用的坐落面积或投影面积，而非全部的宗地面积，富邦银行对太平公司提供抵押的房屋超出实际占用范围外的土地不应享有抵押权的主张。本院认为，此处的“占用范围”系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，并非仅局限于建筑物实际占用的坐落面积。太平公司系将其名下的三块宗地上的所有建筑物均抵押给富邦银行，抵押的建筑物与该三宗土地使用权具有一一对应关系，而靖江农商行并无证据证明该三宗地块上尚有其他建筑物或有其他建筑物的规划，故本案可以认定富邦银行对案涉三宗土地使用权的全部均享有优先受偿权。靖江农商行的该项主张，亦不能成立。
（3）广州市中级人民法院（2019）粤01民初1191号：原告享有优先受偿权的抵押物应以抵押登记为准，超出部分本院不予支持。
（4）最高人民法院（2015）民申字第3429号：鄂尔多斯银行呼市分行只办理了上述房屋的抵押登记，而未办理土地使用权的抵押登记。故二审判决认定鄂尔多斯银行呼市分行对磴国用（2011）第10753号国有土地使用权，在巴彦淖尔市房他证字第1040413010**《房屋他项权证》记载的房屋抵押权7416.45平方米占用范围内的土地使用权享有优先受偿权。
综上所述，根据“房随地走、地随房走”原则，A、B银行仅对已办理抵押登记的建筑物以及建筑物所占用范围内的土地使用权享有优先受偿权，对超出部分不享有优先受偿权。
三、优先受偿
根据法律、司法解释、最高法院纪要、批复及裁判观点，一般情形下，诉讼中常见的一些权利的优先顺序，大致可确定为：
被拆迁人的安置补偿权→消费者购房人对所购房屋的物权期待权→
建设工程价款优先受偿权→担保物权→普通金钱债权中首封人的权利→普通金钱债权中其他人的权利
（一）被拆迁人的安置补偿权
相关裁判观点：最高人民法院（2021）最高法民申31号：在涉及拆迁房屋安置情形下，因被拆迁人获得补偿安置的权利是基于所有权的调换，系拆迁人用特定化的回迁房屋对其进行安置，故其享有的民事权益相比一般购房的消费者有更优先的保护效力。据此，案外人基于拆迁安置而享有的民事权益应当优先于建设工程价款优先受偿权。
（二）消费者购房人对所购房屋的物权期待权
相关裁判观点：最高人民法院（2021）最高法民终793号：基于保护消费者购房人生存利益的考虑，《执行异议和复议规定》第二十九条规定符合条件的消费者购房人可排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行。
（三）建设工程价款优先受偿权
1.相关规定
《中华人民共和国民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（《建工解释一》）第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2. 风险点：建设工程价款优先受偿权能否事先放弃？
（1）支持
① 最高人民法院（2021）最高法民申6948号：工程款优先权是建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的财产权利。根据相关司法解释精神，在不损害建筑工人利益的前提下，并不禁止权利人放弃或者限制工程款优先权。
② 最高人民法院（2016）最高法民终532号：建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。
③ 最高人民法院(2018)最高法民终99号：关于工程款优先权问题，优先权在本质上属于私权范畴，在排除胁迫、欺诈、乘人之危等情形下，权利人作出放弃处分，法律上并无禁止。本案友兰公司对优先权的预先放弃是自愿的，并没有胁迫、欺诈、乘人之危等情形的发生，该放弃不违反法律的禁止性规定，应当有效。友兰公司在放弃优先权后又反悔主张该权利，没有法律依据，不予支持。
④ 最高人民法院(2019)最高法民终588号：对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，但是不能损害建筑工人利益，否则应为无效的原则。本案中，《放弃优先受偿权声明书》是旺朋公司真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定。旺朋公司上诉称对远禾公司的财产进行拍卖并已分配，农民工的工资已进行发放，因此建筑工人的利益已经得到保障。
（2）不支持
最高人民法院(2019)最高法民终1951号：法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，但放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。就本案而言，若还允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。《承诺书》中放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益无效。
总结：
1.承包人可以向发包人或发包人的银行债权人放弃工程价款优先受偿权，但不得损害建筑工人的利益。
2.承包人可以附条件放弃建设工程价款优先受偿权，要求银行债权人的贷款全部用于其承建的工程项目等，银行债权人在受托支付时未检查监督，发包人未将贷款全部用于其承建的工程项目时，承包人有理由认为承诺函所付生效条件并未成就。
3.承包人对银行债权人做出的放弃优先受偿权的承诺，是对特定抵押权人的承诺，是对工程价款优先受偿权的相对放弃并非绝对放弃，此种放弃的仅是对工程价款优先于抵押权受偿顺位的一种放弃，并非法定权利本身的放弃，其效力不应及于发包人的其他债权人。
4.关于如何认定构成损害的标准，判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。如果承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，则该放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为就违背了设立建设工程价款优先受偿权制度的本意。这种情况下，承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定就无效。
（四）保证担保
风险点：是否主债务合同的任何变化都需要取得保证人书面同意？
相关规定：中华人民共和国民法典
第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
四、涉外金融案件相关事宜
（一）审理思路
1.审查涉外、涉港澳台案件的要素,确定仲裁或诉讼；
2.确定法院是否对该案件享有司法管辖权；
（1）根据国际私法惯例和我国私法实践，涉外管辖协议的效力应依据法院地法进行审查。——最高人民法院（2009）民申字第1095号
（2）涉外管辖协议选择的法院只确定到特定国家或法域即可，并非必须确定到特定国家或法域内某一法院。——最高人民法院（2015）民申字第471号
3.确定借款合同与担保合同适用的准据法；
（1）如案涉借款合同适用我国法律,则应重点关注金融机构主张的期内利息、罚息及复利的金额及计算方式是否合理，在借款人的用资成本畸高或上限不确定时,应予以适当调整,以平衡债权人与债务人的利益,对债权人进行合理保护。
法律依据：《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。
（2）担保合同主要规定：《民法典》、《民法典担保制度的解释》、《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》
注意：《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。
（二）诉讼流程
1.域外诉讼主体审查
相关规定：《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第十六条、第十七条、《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第八条、第九条、第十条、《民事诉讼法解释》第五百二十三条、《民事诉讼证据规定》第十六条
（1）外国、我国港澳台地区自然人本人参加诉讼：
护照原件、香港或澳门永久居民身份证、台湾居民来往大陆通行证，一般无须办理公证、认证或其他证明手续。
（2）外国自然人自境外递交主体证明文件的，或外国企业或组织参加诉讼的，或外国企业或组织委托代表参加诉讼：
①其身份证明文件或者委托参加诉讼的证明文件（包括授权委托书、股东会、董事会决议等）应当经所在国公证机关公证；
②经中国驻该国使领馆认证；
③将证明手续的外文证明文件交由具有翻译资质的机构翻译后，再向法院提交。
（3）香港当事人自内地以外递交其主体证明材料的：
①需要经我国司法部委托的香港律师公证；
②由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。
（4）澳门当事人自内地以外递交其主体证明材料的：
①需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证；
②由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。
（5）台湾地区当事人自大陆以外递交其主体证明材料的：
①在台湾经当地公证机构出具公证书；
②经台湾财团法人海峡交流基金会（海基会）转递至大陆海协会；
③再转递至使用该证明材料的省一级公证机构或者中国公证员协会，确认使用。
2.期间与送达
（1）审理期间
不受《民事诉讼法》第一百四十九条、第一百七十六条有关一审、二审审限的限制。涉外、涉港澳台民事案件应当在庭审结束后三个月内结案。
（2）送达
相关规定：《民事诉讼法》第八十七条、第二百六十七条至二百七十条、《民事诉讼法》解释第五百三十八条、五百三十九条、《最高人民法院案件审限管理规定》
①对涉外主体的送达：第一步，先考察依据我国的法律、司法解释，能否对在国内的外国当事人的诉讼代理人、代表机构、分支机构或者业务代办人进行送达。第二步，域外送达，程序复杂，耗时较长。其中，我国领域内没有住所的当事人，公告之日三个月，即视为送达。
②对港澳台主体的送达：
按照最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、最高人民法院《关于为深化两案融合发展提供司法服务的若干措施》、最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》的规定进行。
3.执行
相关规定：《民事诉讼法》第二百八十条
如果被执行人或者其财产不在我国境内，那么当事人或者人民法院应向有管辖权的外国法院申请承认和执行。反之，如果被执行人或者其财产在我国领域内，那么我国法院对执行有管辖权。
（三）重点关注
1.法律尽职调查、法律意见书内容
就境外贷款业务而言，由于涉及其它国家或地区的法律，应把法律尽职调查作为贷款评审的必要前提条件，否则可能难以发现相关法律风险。
2.资金用途监管
原则上只用于境外企业“经营范围”内的支出。不得用于证券投资，偿还内保外贷项下境外债务，用于虚构贸易背景交易或其他形式的投机套利性交易通过向境内融出资金、股权投资等方式将资金调回境内使用。
3. 争议解决方式选择
借款人主要资产或担保物位于我国内地或者保证人是我国内地主体，可以选择我国内地法院管辖。其他情况，银行应根据具体情况和专业法律建议做出妥善安排。
4. 境外借款企业主体资格
审查包括主体的合法设立及有效存续情况，企业股东出资到位情况，经营资质证照是否齐全，是否存在重大债权债务，是否存在破产或清算的风险，是否存在未决的重大诉讼或仲裁以及是否存在其他重大处罚等。为查明这些主体资格方面的风险，需要聘请当地律师依据借款人所在地的法律进行核查及确认。
5.保证人资格
一般而言，保证人的资格取决于保证人所属国的法律规定。实践中，主要考察保证人所属国的银行法、公司法等法律规定，以及有关机构或公司组织章程的规定。在西方国家，是否涉及“越权原则”的限制。
6.涉外抵押
担保当事各方应自行确认有关抵押事项符合相关法律法规，具体事项包括但不限于：设定抵押权的财产或权利是否符合法律规定的范围；设定抵押权在法律上是否存在强制登记要求；设定抵押权是否需要前置部门的审批、登记或备案；设定抵押权之前是否应当对抵押进行价值评估或是否允许超额抵押等；在实现抵押权时,国家相关部门是否对抵押财产或权利的转让或变现有限制性规定。
