群豪原创丨侵害商标权的抗辩类型
在侵害商标权纠纷案件中、争议焦点主要为是否构成侵权，如构成侵权则承担什么责任。被告方对应的抗辩事由主要有以下五种 “不侵权抗辩”与“不赔偿抗辩”。
《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权情形共有七类，第二类为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。根据该款规定，原告需要就商标是否近似以及商品是否类似进行积极主张，而被告如果认为被诉商标与原告权利商标不近似，商品或服务也不构成类似或关联关系，则可以积极抗辩。
《商标法》第五十九条第一款规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据本款规定，如果争议标识只使用了商品的通用名称、图形、型号、特征、用途、服务对象、真实来源进行描述性使用或指示性使用，则不构成侵害商标权。
《商标法》第五十九条第三款规定了在先商标的继续使用抗辩:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
《商标法》第六十四条第二款规定了作为另一个“不赔偿抗辩”事由，即“合法来源抗辩“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。”大致有以下列情形能证明商品是自己合法取得的情形:
1、有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的；
2、有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;
3、有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;
4、网络销售的商标（服务）为一件代发；
5、其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
《商标法》第六十四条第一款规定了“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
上述的“不侵权抗辩”与“不赔偿抗辩”均有法律与司法解释进行详尽的规定，是实务中常用的积极性的抗辩类型。作为被告方如无法把握上述的积极性抗辩或能断定积极性抗辩作用甚微，符合一定条件下，可以尝试进行消极性抗辩。
消极性抗辩可理解为低判赔抗辩，即承认侵权行为，不认可赔偿数额。根据《商标法》第六十三条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。既然判赔金额是由法院酌定，便无法避免多多少少带点主观因素，作为被告方便可在这裁量的范围内争取低金额判赔。进行消极性抗辩，主要有以下技巧：
承认侵权行为绝不是理直气壮、死猪不怕开水烫的态度去承认。要撇除、降低侵权故意，宏观上，意在不知道被诉行为属于侵权，经咨询普法之后，便立刻停止了侵权行为。微观上，根据案件实际情况加上自己的个人感受，重点可在在得到普法后停止侵权这部分，最后再点一点商标权保护的目的是倡导、鼓励使用具有创造性的智力成果，并非以维权作为牟利，被告方也愿意补偿/赔偿一定的数额。
在不认可赔偿金额方面，民事损害赔偿采取填平原则，在原告方无法举证损失的情况下，可如实陈述原告商标商品/服务的覆盖范围，知名度小，另外更多是根据被告方自己实际情况如规模、成本、收益、负债、自己经济状况、地区的经济情况、大环境的经营情况，房贷、车贷、丧偶、抚养子女、赡养老人、残疾、病痛各方面进行陈述。简之就是求情，实际有多惨就哭多惨，愿意赔，但没这么多钱赔。
至于能赔偿多少，可以在诉前调解阶段对原告和解金额进行大约摸底，其次可以做案件检索报告，掌握同案类案判决情况，判断是否批量性维权，最后得出合理能接受的赔偿金额后借助庭审法院组织的调解程序提出自己的主张，尽量让法官帮助达成调解。最后即使庭审无法调解成功，定在最后陈述中表达自己的意见，进行求情。
消极性抗辩限制诸多，如作为生产制造商、侵权故意明显、原告商标知名度极高、原告掌握被告具体的获利数据等情况皆无法适用。也不是有法可依的抗辩方式，法院完全可以不予采纳。但这种卖惨式抗辩也并非完全没用，在不侵权抗辩与不赔偿抗辩没有胜算的情况下，动之以情晓之以理，提供相应材料给法院予以参考，往往还是有一定的效果。反之，在明显构成侵权情况下被告继续进行积极不侵权抗辩，拒不承认事实，法院可能会给被告一份情理之中,意料之外的判决。
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