破产专栏 | 农民工工资职工债权的认定——建筑企业视角

职工债权，又称劳动债权，是指劳动者个人享有的基于劳动关系产生、以工资为基本形态、用以维持其社会生活的债权。职工债权的特殊性主要体现在，一是职工债权兼具一定公法性质的债权，二是职工债权往往具有弱势性，三是职工债权是劳动与社会保障法上的债权。①基于职工债权的特殊法律属性，职工债权不仅有复杂的社会属性，还兼具人身属性，使其具有一定的社会分配和社会保障的性质。保障职工债权的优先性，也是保障劳动者的基本生存权益。

因在不同的法律关系下，职工债权的定义外延不同，本文所指职工债权，如无特别说明，均系《企业破产法》项下规定的职工债权。《企业破产法》第一百一十三条规定“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，职工债权优先受偿的法律渊源来源于此，其赋予了职工债权不同于其他债权的法律属性，相较于其他债权具有优先性。

“农民工”是与“城市工”相对而言的，是指户籍在农村但在城镇务工的劳动者。②20世纪90年代初，“农民工”一词被正式列入国家法律，用于区别在城市的国有或集体企业中拥有城市户籍的工人③。虽然该群体为我国城镇化建设作出不可磨灭的贡献，但涉及自身相关权益时，因其自身法律意识较为淡薄、法律知识较为匮乏，往往与建筑企业或是接受分包、转包的施工队未签订劳动合同，也未要求为其购买社会保险，导致在劳动关系的认定上面临重大困难。实务中，大部分的农民工游离于《企业破产法》规定的“职工”之外，《企业破产法》给予职工债权的保护，对于农民而言，显得可望而不可及。

《企业破产法》第一条规定中明确是为规范企业破产程序，《企业破产法》第六条规定了人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。但是对于职工的定义，纵观全文，未进行更为详细的说明与定义。而职工一词，明显带有时代的烙印，是计划经济时代遗留下来的称谓。关于职工一词的法律渊源，在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下统称为《劳动法》）中采用了“劳动者”一词的概念，更在适用范围中明确为在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。在探究职工一词外延的过程中，参照《劳动法》对于劳动者的定义，似乎成为了法律行业普遍的共识。

在建筑企业承揽工程过程中，往往会将工程的劳务部分进行分包、转包。实务中，往往将该劳务部分分包、转包给不具有用人主体资格的个人，也就是通俗所讲的“班主”或“包工头”，由包工头自行组织工人， 包括本文所指的农民工。此种情形下，建筑企业一般不会直接与农民工存在劳动关系。正因如此，在建筑企业破产时，农民工的工资往往得不到保障。破产管理人在审查职工债权过程中，因无相关证据予以支撑，往往不会主动认定建筑企业分包、转包劳务部分所拖欠的农民工工资属于职工债权，使破产管理人陷入了“于法无据、无法可依”的尴尬局面。建筑企业进入破产程序，农民工工资无法保障时，农民工一般不会主动向破产管理人申报债权，往往仅会要求包工头支付工资。而包工头对破产领域的相关法律、法规也不甚了解。包工头要求破产企业支付相应工资时，又因双方存在的是承揽关系或是合同关系，在申报债权过程中也会被认定为普通债权。在债务累累的破产企业分配过程中，难以保证其债权得以全部清偿，导致农民工赖以维系生存的血汗钱血本无归。基于此，认定农民工工资是否属于职工债权，是保证农民工血汗钱亟需解决的重要问题。

对于农民工工资是否属于职工债权，无论实务界还是理论界均存在巨大争议。笔者认为，在农民工工资债权审查和认定中予以倾斜，是符合我国现行法律沿袭的立法精神的要求。

职工债权的认定的起点是劳动关系的认定。劳动关系的认定是劳动法理论和司法实践基础性和全局性的问题。④在建筑领域中，暂且不论建筑企业与包工头之间的发包或分包关系是合法的还是非法的，建筑企业与包工头自行招用的农民工之间均不存在自愿协商的过程，更不存在协商建立劳动关系的意思表示。在该情形下，建筑企业难以掌握包工头自行招用的农民工的基本情况，如何时存在劳动或者劳务关系、何种工种、工人年龄等基本情况。因此，建筑企业与农民工很难存在劳动合同关系，更加不存在建筑企业为农民工缴纳社会保险的情况。但需要注意的是，该情形应当排除建筑企业内部员工担任包工头且构成表见代理的情形。质言之，认定农民工与建筑企业存在劳动关系的过程中，本身就存在巨大困难。但农民工作为社会的弱势群体，考虑生存权应优先于债权的基本原则，立法方面对于农民工的生存权的保护，理应侧重。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定了用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该规定旨在保护弱势的农民工的工伤保险待遇，实际上是突破了工伤保险待遇基于劳动关系的认定标准。可见，劳动关系的认定对于弱势群体仍坚持保护性原则。既然《破产企业法》认定职工及职工债权是参照《劳动法》的认定标准，那么也理应遵循《劳动法》的相关补充规定，在认定农民工工资是否属于职工债权中，也应参照前述规定，适当进行突破。换言之，建筑企业将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在建筑企业进入破产程序时，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时的工资，理应被认定为职工债权。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条规定了建设工程价款优先权，建设工程价款优先权，经承包人在合理期限内催告后，发包人仍未在合理期限内按合同约定支付价款，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。该规定也沿袭了《中华人民共和国合同法》的立法精神，旨在保护农民工权益得以实现。该规定的优先受偿，在执行程序中尤为明显。《建设工程合同司法解释（一）》）第四十三条第二款规定赋予了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。《保障农民工工资支付条例》第三十条：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《破产企业法》虽然没有明确规定该情形，《企业破产法》在法律位阶上属于特别法。即特别法没有明确规定的，应参照适用一般法律。笔者认为，《企业破产法》应沿袭《民法典》及相关法律、法规的立法精神，在后续法律修改过程中，应引入有关建筑企业有关农民工工资职工债权的法律规定。在现行法律尚未明确的情况，实务界应参照适用《民法典》有关优先受偿的规定。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条规定中的“非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬”，从而参照职工债权在破产程序中予以清偿。该法条的立法精神旨在保护非正式职工的权益。但对于非正式职工（含短期劳动工）的没有明确定义。考虑非正式职工与农民工的外延相同，都是没有确立劳动关系。基于此，在破产程序认定农民工工资时，亦应当参照职工债权进行认定。

在建筑企业破产，法人主体资格消灭情况下，农民工讨薪过程中，可能永远无法主张权利，对于众多的农民来说维系生存的血汗钱可能永远都难以追回。

（一）农民工工资作为劳动报酬，可以参照职工工资债权予以认定

浙江省台州市中级人民法院在（2019）浙10民终1181号案件中认为：建设单位在当地政府的主持协调下垫付的多笔民工工资，资金流向明确，有效维护了社会稳定，按照职工债权的受偿顺序优先受偿并无不当。第三方在政府主持协调下垫付的农民工工资，可以按照职工债权的受偿顺序予以优先获得清偿。

河南省洛阳市中级人民法院在（2020）豫03民终7211号案件中认为：最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条规定了债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，可以参照职工债权在破产程序中予以清偿。农民工在破产企业从事劳务，公司对记录出勤及工资情况的工资花名册盖章予以确认，农民工申报的工资债权应按照职工债权顺序清偿。

安徽省滁州市中级人民法院在（2020）皖11民终3630号案件中认为：农民工、承包人与建设单位之间构成债务转移的关系，该债务的性质（农民工工资）并未随着债务的转移而发生改变，因此农民工对建设单位享有的债权性质为建设工程款中的农民工工资。

（二）农民工工资作为工程款，不属于职工债权

浙江省杭州市中级人民法院在（2020）浙01民终6023号案件中认为：工程中欠付农民工工资与企业欠付职工工资的性质及认定标准均不同，农民工由班组负责人安排具体工作任务和日常管理，农民工与破产企业之间没有直接的劳动管理和人员隶属关系，故双方之间不符合劳动关系的基本特征，不能认定为劳动关系，农民工资不能认定为职工债权。

湖北省荆门市中级人民法院在（2023）鄂08民终370号案件中认为：职工工资应以双方形成劳动关系为前提，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿”中的“非正式职工（含短期劳动工）”，也应当是与债务人形成劳动关系的人员。《保障农民工工资支付条例》虽然规定了相关单位对农民工工资的支付责任，但农民工工资并不因此变成相关单位的职工工资。

对破产企业职工债权的清偿如何优先保障，一直是各国破产法与相关立法研究的重要问题之一。职工债权的保障对于维护职工权益、弘扬公平正义理念、保持良好经济秩序和维护社会稳定具有重要的意义。农民工作为社会的弱势群体，在保护其合法权益时应特别予以侧重。⑤农民工与建筑企业、包工头之间难以签订书面劳动合同，建筑企业、包工头为农民工缴纳社会保险的概率也较低，且农民工务工的就业形式灵活多变，人员流动性较大，但从劳动关系是否建立判断农民工的工资是否属于职工债权，与实务中的现实情况相悖。沿袭我国相关法律的立法精神，在农民工工资是否属于职工债权审查过程中，确立倾向性的保护原则，理应成为破产管理人在审查职工债权过程中的共识。

现行法律对农民工的工资是否属于职工债权存在争议，但不妨换个视角。即农民工提供的主张劳动关系的证据不充分，但管理人又无相反证据证明其与企业非劳动关系的，应当认定农民工与破产企业之间为劳动关系。破产管理人在破产企业进入破产程序时，可以利用程序上的便利，将部分的举证责任进行倒置，尽可能免除农民工的举证责任。

在法律理解适用方面，关于《破产企业法》中“职工”的外延，应当作扩大解释，从实际履行的角度出发，在事实劳动关系方面包容建筑企业与农民工存在劳动关系。有条件的，可在债权人会议上另设农民工席位，切实听取农民工的意见。在农民工工资职工债权审查过程中，也理应参照其它关于农民工工资的相关法律、法规的规定，对于职工债权的认定，进行适当突破，不失为保障农民工工资切实可行的一种有效途径。