豪观点丨商标近似比对

《商标法》第五十七条规定了侵犯商标注册专用权的各种行为，其中第一项、第二项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵权。在商标侵权纠纷诉讼中，涉案标识与权利商标是否构成混淆是认定此类侵权行为的关键环节。

如何判断被控侵权商品所使用的商标或标志与权利人的注册商标构成近似，商标法司法解释第九条第二款和第十条做了明确规定。该解释第九条第二款规定，“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”而对于比对的原则，该解释第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

结合相关司法解释，总体上讲，认定商标的近似应当以商标的构成元素（如形、音、义）为中心，根据比对商标的具体情况，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。

客观上，商标近似主要有：一是形实具备的情形。通常情况，商标本身的近似即整体形象的近似，商标的近似系音、形、义等标识的类同性，整体近似本身足以产生混淆。二是形不似实似的情形。此种情形中，商标整体上不近似，但因主要部分相同或者近似而构成商标近似。具体对比上，还需考虑权利商标的显著性和知名度，侵权标识与权利商标在知名度、显著性均在一般情况下，采取整体比对方法，考量商标的构成要素整体上是否构成近似比较合理。权利商标的显著性强，知名度高时，可采用主要部分比对的方法，结合知名度进行认定。

主观上，判断商标是否近似，应当根据相关公众的一般注意力的情况确定是否构成易于产生混淆的商标近似。相关公众主要指一般的社会和生活经验、智力水平和认识能力普通的一般普通公众，通俗可理解为非行业专家的一般消费者。消费者在选择商品时，往往仅凭其模糊记忆去选购，不会将商标并列在一起进行比较，在程度上，达到使消费者疑他所面对的商标是否为他所知道的商标时已足够。当然，实务上判断是不会找一定数量的消费者进行问卷调查，这种主观上的判断是一种抽象的拟制人标准，需要法官尽可能设想在隔离的状态下是否因为商标的近似而足以引起市场混淆，其中就具有一定空间的自由裁量。

从前述内容看，商标的比对在商标法及最高院的司法解释都有明确的规定，实务中通常也是将侵权标识与权利商标在商标注册证上显示的样式进行对比，但商标近似判断的复杂性是由实际情况本身的复杂性决定的，而不是人为的复杂化。在商标近似判断中涉及的情形千差万别，不能排除侵权标识与权利商标音、形、义的整体上、主要部分上均构成近似，但不构成商标近似的情形。商标比对的核心在于是否引起相关公众混淆误认，如简单的比对构成要素，则很可能不符合实际。除了考虑近似因素之外，还应当根据权利商标和侵权标识的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态等因素综合予以判定。

最后引用最高院某案的评述，“注册商标权属于标识性民事权利，商标权人不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。”