破产专栏 | 破产程序中别除权与共益债务的优先顺位问题

虽然我国《企业破产法》及司法解释已对有财产担保的债权与共益债务之间的清偿顺序作出规定，但在债务人陷入破产时，实践中有财产担保的债权人在行使别除权时仍然还面临与共益债务的优先顺位问题，有观点认为应当区分不同情况分析共益债务与别除权之间的受偿顺位。本文将就别除权、共益债务的理论研究、权利来源进行论述，重点分析别除权与共益债务之间的优先顺位问题。

关键词：别除权、共益债务、破产清算、清偿顺序

（一）别除权

在破产法理论上通常认为, 别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权, 而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利 [1]。《企业破产法》没有直接使用别除权的概念，第一百零九条规定有财产担保的债权在破产法理论上即属于别除权。

别除权规定在《企业破产法》第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该规定，对破产人享有债权的别除权人可以在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿，而不必依照破产清算程序确定的破产财产分配方案接受清偿。债权优先受偿的范围一方面以对应特定财产的变现价值为限，另一方面需要通过产生债权债务关系的合同等予以确定。

（二）共益债务

在理论界对共益债务的定义有不同的认识。第一种观点认为，在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务[2]；第二种观点认为，共益债务是人民法院裁定受理破产申请后，为全体债权人共同利益而负担的债务[3]；第三种观点认为，共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称[4]。

《企业破产法》对共益债务的概念未做概括性的定义，而是采用列举的方法对其产生类型和清偿优先性进行规定，相关条款主要包括《企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”、第四十三条：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第四条第三款：“因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”、第十一条：“人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持”以及《破产法解释三》等。

破产别除权起源于德国，其首次提出出现在1877年德国《破产法》。考察别除权在国外的立法规定可发现，各国均将典型担保物权确认为破产别除权的权利基础，还有不少国家将破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物权及优先权。如《德国破产法》第 50 条、第 51 条之规定，破产别除权的权利基础包括质权、留置权、商事留置权、让与担保等；《日本破产法》第 65 条、第 66 条之规定，破产别除权的权利基础包括特别优先权、质权、抵押权以及商事留置权。英美法系国家确认的别除权权利基础与我国颇为相似，均采用了“担保权”概念，但因英美法系国家未采取物权、债权两分的立法模式，也未确立物权法定主义的立法原则，故“担保权”的内涵与外延都不尽相同。在英美法系国家，破产财产上的担保权外延极为丰富，且法律未设定严格的范围限制。[5]

我国1986年的《企业破产法(试行)》和2006年的新《企业破产法》均未采用大陆法系国家所普遍采用的“别除权”概念。1986年的《企业破产法(试行)》采用的是“有财产担保的债权”，如《企业破产法(试行)》第 32条第 2款规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。但仅采用“有财产担保的债权 ”, 则无法解决破产债务人单纯为债权人之外的第三人提供担保而导致的第三人担保物权的行使问题。因此新《企业破产法》第 109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利”。将“有财产担保的债权 ”调整为“对破产人的特定财产享有担保权的权利人 ”，解决了破产债务人以自已的财产为自已的债务设定担保和为第三人的债务设定担保的问题。[6]但无论是“有财产担保的债权”还是 “享有担保权的权利人”，立法在确立其优先权地位时, 均是将担保物权作为了其最根本的基础权利。所以说，我国破产立法所确立的“别除权”, 其权利范围只限于担保物权。而按照我国《民法典》的规定, 担保物权则包括了抵押权、质权和留置权。

别除权是对债务人设定担保之特定财产行使的权利，并非《企业破产法》新创设的实体权利，而是担保物权在破产程序中的实现，其基础性权利为担保物权，即《民法典》物权编中规定的抵押权、质权、留置权。此观点也可在司法实践中得到佐证，实践中不少案例，法院在认定债权性质是否属于别除权时，会从是否符合担保物权的规定这一方面进行论述并得出结论。如上诉人海门市新通海沙建材有限公司（以下简称新通公司）与被上诉人江苏海隆重机有限公司（以下简称海隆公司）别除权纠纷一案【（2020）苏06民终3238号】，对于新通公司主张的案涉债权性质应当如何认定，其能否主张抵押优先权这一争议焦点，法院认为新通公司为海隆公司的贷款提供担保后，海隆公司先后出具两份“自愿抵押承诺书”，但事后双方未签订正式的书面抵押合同，并不符合《合同法》第十条、《物权法》第三十八条中关于抵押合同的特殊形式要求，尚不足以认定海隆公司与新通公司之间形成抵押合同关系。同时，涉案财产中的不动产因未办理抵押登记，不符合《物权法》第一百八十七条的规定，即使相应抵押合同成立并生效,不动产抵押权也并未设立，最终未支持新通公司主张对特定财产变现价款行使优先受偿权并确认其债权为特定财产担保债权的诉讼请求。

当今法治发达国家和地区对于破产费用和共益债务存在两种立法例，合并制与分立制。合并制是指凡是在破产程序中发生的为全体债权人利益而支付的费用和发生的债务，统一以破产费用或者财团债权处理的立法例。美国、法国、日本、德国等国采取合并制的立法例。分立制是指在破产程序开始后发生的费用，根据法律关系的性质不同分别适用破产费用（财团费用）和共益债务（共益债权）制度的立法例。[7]

从立法例的角度来说，我国采取的是分立制。尽管如此，立法也常把两者并列放在一起加以规定，究其原因，这是由两者所具有的共性以及和其他制度的本质差异决定的。

根据《企业破产法》的规定和理论界对共益债务的定义，可以对共益债务作下述例举分类。一是基于管理人或者债务人为全体债权人共同利益，决定继续履行合同而形成的共益债务，如《企业破产法》第四十二条第（一）项规定的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；二是基于管理人或者债务人为全体债权人共同利益，撤销交易或解除合同而形成的共益债务，如《破产法解释二》第十一条规定的因撤销破产前以不合理价格交易产生的返还已支付价款债务、第三十八条第二款规定的买受人管理人解除所有权保留买卖合同后，买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债务；三是基于法律规定的不当得利、无因管理的债务发生原因，以及管理人履职侵权而形成的共益债务，如《企业破产法》第四十二条第（二）（三）（五）项规定的债务，《破产法解释二》第四条第三款因分割共有财产的损害赔偿债务，第三十条第（二）项和第三十一条第（二）项规定的管理人无权处分产生的损害赔偿债务；四是基于为债权人共同利益，管理人或债务人决定继续营业而形成的共益债务，即《企业破产法》第四十二条第（四）项规定的情形，《企业破产法》对此种情况下的共益债务范围规定为劳动报酬、社会保险费以及由此产生的其他债务，其中“其他债务”范围不明，从文义本身理解似乎仅应包括因继续营业所直接产生的债务，如与经营有关的材料款、水电费、房租费。另外，在实践中，进入破产程序的债务人难以继续营业活动，恢复营业首先需要解决债务人的资金来源问题，客观上需要进行融资，并将为继续营业的融资纳入到继续营业产生的“其他债务”之中作为共益债务对待。《破产法解释三》第二条第一款对于为债务人继续营业而提供借款的债权人有权主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿这一规定则回应了实践中的这一需求。

《企业破产法》第四十三条规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，第一百一十三条亦将破产费用和共益债务列为最先清偿的类别。而担保债权也不在该条规定的债权范围内，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。因此，有财产担保的债权与共益债务之间的清偿顺序，在我国破产法中已有规定，破产费用和共益债务原则上应当优先从无担保的财产中支付，行使别除权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权担保债权。

在实践中，债务人的部分甚至全部资产已被设定抵押的情形大量存在。此种情形的核心问题是对于不能清偿的共益债务，能否以担保财产进行清偿，若可以，各担保财产负担的清偿额的比例如何,担保财产变现款项在支付完变现费用后的款项是否直接全部用于支付担保债权，以及法律和法理依据何在。对此，破产法并未明确规定，实务中亦存在争议。

对于担保财产的变现款项在支付完变现费用后的款项是否直接全部用于支付担保债权，学界上有观点认为，在债务人全部或大部分有效财产都设定担保措施的情况下，应视为破产程序是为担保权人的利益而进行，其程序成本如破产费用、管理人报酬、共益债务等是为担保权人而产生，因此应从担保物变现款中优先支付，在破产各个程序中均应如此，这并未加重担保权人的负担。[8]而该观点仅指债务人的财产全部或大部分都被设定担保的情形，如果债务人的财产只有部分设定担保，再让担保权人对全部的破产费用和共益债务承担先行清偿义务，明显不妥，此时以何种标准确定共益债务与担保债权的清偿比例和数额才能显示其公平合理也是需要研究的问题。

还有观点从法经济学需角度看《企业破产法》第四十二条第（一）（四）项，假设债权人是投资主体，对于别除权人而言，其与债务人之间最初交易时，只是需求通过特定担保物建立或提升双方的信任程度，进而获得更稳定的投资收益，而不在于帮别除权人提升预期收益率，其对担保财产并非真正的占有，而对于普通债权人，其原始信任度可能更高，物的担保也许不再必要，从投资风险偏好角度来说，基于对低风险投资的选择，担保物权债权人让渡部分预期收益率是别除权优先性的经济来源，这是在该框架下设定担保的债权人与未设定担保的债权人所作的优先顺位的区分。而假设债务人进入破产程序后的经营行为属于广义上的投资行为，破产企业与交易伙伴之间的交易均是新的交易，新的交易伙伴参与交易的预期收益率相比于破产宣告前没有明显提升的情况下，承担过高的风险没有必要，降低风险的最好措施就是随交易行为及时结算收益，因为新的债权人一般不会再要求破产企业提供物的担保，破产企业一般情况下也无担保能力，因此，共益债务需优先于别除权以实现对新的交易伙伴的保护。

我们认为，不能简单认为别除权任何情况下都优先于共益债务，否则在债务人财产全部或大部分已经被设定担保的情况下，无法吸引为债务人企业继续经营而提供借款的债权人或是共益债投资人，难以达到债务人企业继续经营的目的，尤其是在破产重整程序中需引入投资人提供借款以帮助债务人企业完成重整计划的情况下；同时，在为全体债权人共同利益实施的某些行为而产生的费用，若均劣后于别除权，不利于社会公平；另外，让共益债务优先于别除权，主要是基于此类共益债务的产生是债权人主动作出的决策，这是吸引新债权人参与交易提升原债权人利益的方式，也符合经济学原理。因此，根据《民法典》、《企业破产法》的立法宗旨，应当对别除权和共益债务的清偿顺位进一步细化，合理确定各方的权利和义务，以保护全体债权人的利益，实现法对正义和公平价值的追求，弘扬社会主义核心价值观。

据此，对于共益债务与别除权之间的受偿顺位，应当区分不同情形：一般情况下，按照《企业破产法》及相关司法解释，别除权优先于共益债务，但若共益债务是基于维持企业生产经营、提升价值或者为全体债权人共同利益产生，则可由担保权人让渡部分利益以承担共益债务，并可进一步区分：第一，在债务人财产已经全部或大部分设定担保的情况下，担保权人应从担保财产价值清偿中让渡部分利益，方可在平衡各方权益，同时能够提升吸引投资人对有剩余财产价值的债务人企业注入资金。第二，在债务人财产没有设定担保或少部分设定担保的情况下，为了维持企业生产经营、提升价值的共益债务，建议以有担保的债权金额与无担保的债权金额为基础，对担保财产的变现款项按照各自债权金额比例分担共益债务。但另外，在实践中别除权人与共益债务债权人之间的权益平衡与让渡亦需要提前和债务人协商取得认可，并由双方认可的清偿方案等予以确认。